海员外派的法律适用

作者：厦门大学法学博士 潘 锋 来源：人民法院报 发布时间：2011/4/25 9:37:23 点击数：

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导读:海员外派是一种特殊的用工形式，与劳动合同法所规制的劳务派遣存在差别。目前，涉及海员劳动关系的专门法律是《船员条例》，此外还有部分规章及司法解释。《船员条例》第七十二条规定：“除本条例对船员用人单…

  海员外派是一种特殊的用工形式，与劳动合同法所规制的劳务派遣存在差别。目前，涉及海员劳动关系的专门法律是《船员条例》，此外还有部分规章及司法解释。

  《船员条例》第七十二条规定：“除本条例对船员用人单位及船员的劳动和社会保障有特别规定外，船员用人单位及船员应当执行有关劳动和社会保障的法律、行政法规以及国家有关规定。”

  因此，在《船员条例》未作特别规定的情况下，船员劳动关系应适用一般劳动立法的规定。

  在司法实践中，因海员外派产生的劳动争议很多，相关问题往往根据劳动合同法关于劳动派遣的规定加以解决。但由于海员职业存在特殊性，若完全适用劳动合同法的规定，相关案件不易得到妥善解决，海员的劳动权益难以得到保障。

  外派劳动关系的特殊性

  海员外派是海员通过船员服务机构的组织，向境外雇主提供劳务，涉及三方当事人，即船员服务机构、外派海员、境外雇主。外派船员的过程中，必须订立海员外派机构与外派海员间的外派协议和船员外派机构与船东间签订的船舶配员服务协议。

  表面上看，此种用工模式与劳动合同法第五十七条至六十七条规范的劳务派遣有相似之处，但实际上存在差别。

  首先，劳动合同法第六十六条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”而海员的工作岗位属于主营业务岗位，不符合临时性、辅助性或者替代性的要求。

  其次，外派机构与海员未必构成劳动关系。《船员条例》将外派机构界定为“船员服务机构”，而“船员用人单位”应该是指船东。《中华人民共和国海员外派管理办法（征求意见稿）》第三十二条第2款规定：“在上船协议中，应确立外派海员与境外船东的劳动关系，如不能确立，应当明确外派海员劳动关系所在单位。”

  最后，船员外派有不连贯的行业特点，在船员待派期间，劳动关系可能继续延续，也可能终止。如张先生诉泉州某经济技术合作公司一案，原被告在1990年7月至2007年9月间签订的11份劳动合同均明确约定上船服务期限为一年或十个月，期限届满合同即失效；原告并未连续不间断地为被告工作。

  待派期间的劳动关系认定

  就张先生诉泉州某经济技术合作公司一案的两审判决来看，争议焦点之一在于海员待派期间的劳动关系认定。

  海员待派期间是否属于劳动合同法第五十八条规定的“被派遣劳动者无工作期间”？待派期间和上船工作期间能否认定为连续性的劳动关系？

  原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

  从案件事实来看，在待派期间，张先生不受公司规章制度约束和劳动管理，公司未安排张先生从事其他工作，也未发放基本工资或生活费。而张先生执行任务回国后应将海员证交回该证件的申办单位保管，海员证件的统一管理并不影响张先生在其他海员外派劳务公司的外派劳务服务。

  因此，就本案而言，可以认定待派期间当事人双方并不存在劳动关系。

  有必要专门立法

  目前，我国调整海员劳动权益的立法仍未完善和统一。

  《船员条例》虽然涉及海员劳动关系调整和职业保障方面的内容，但规定较为简单和原则，不能适应海员劳动关系调整的需求。

  因此，我国迫切需要制定一部调整外派船员劳动关系的专门立法，统一法律适用问题。外派船员立法，应该贯彻劳动合同法倾斜保护劳动者权益的基本原则，明确海员外派的劳动关系性质和三方之间的关系；在现行法律法规和司法解释的基础上，区别劳动合同法规制的劳务派遣用工与海员外派的特殊用工形式，对海员外派劳动关系的建立、履行、变更和解除等内容作出特殊规定。