关于延迟复工期间劳动合同期满和试用期满的处理问题

  发布时间：2020/3/16 11:28:58 点击数：

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导读:（一）关于延迟复工期执行过程中涉及劳动合同期满和试用期满的有情况下应如何处理的问题，不同看法和争议如下：1．延迟复工期是否属于人社部5号文规定的“政府采取的紧急措施”。新冠肺炎疫情防治期间，各地政府部门纷…

（一）关于延迟复工期执行过程中涉及劳动合同期满和试用期满的有情况下应如何处理的问题，不同看法和争议如下：

 1．延迟复工期是否属于人社部5号文规定的“政府采取的紧急措施”。新冠肺炎疫情防治期间，各地政府部门纷纷发布了包括延迟复工或灵活办公在内的紧急措施。根据5号文第一条规定，在政府采取紧急措施期间劳动合同到期的，应顺延至政府采取的紧急措施结束。但对于延迟复工期的性质，存在不同认识。我们注意到上海市人社局在官方解读中，将延迟复工期间解读为“休息日”。因此，需要对延迟复工期是否属于5号文规定的“政府采取的紧急措施”统一认识。

2．治疗期（医疗期）、医学观察期、隔离期、延迟复工期之间的关系。经过梳理，5号文第一条规定了的期限可以归纳为“三期”：“治疗期（医疗期）”、“观察期”、政府实施隔离措施或采取其他紧急措施期（简称统称为“措施期”），在职工在“三期”内劳动合同到期的，“分别顺延至”相应“三期”期满或措施结束，也就是说是对应的关系，如职工在医学观察期间劳动合同到期的，对应劳动合同顺延至观察期满，但政府采取的紧急措施（包括延迟复工）并未结束。因此，“三期”存在交叉、并行的关系，而不是各自独立。

3．劳动合同顺延至延迟复工期满导致职工连续工作满十年，企业能否终止。如职工劳动合同顺延至延迟复工期满导致在本单位连续工作满十年的，是否适用劳动合同法第十四条规定，5号文第一条未涉及。

4．延迟复工期间劳动合同约定的试用期满的处理问题。根据5号文规定，在延迟复工期内，用人单位不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同，并未排除用人单位依据劳动合同法第三十九条与试用期内的职工解除劳动合同。

（二）针对上述问题，建议是：

1．延迟复工期否属于5号文规定的“政府采取的紧急措施”期，而不是休息日。我们认为将延迟复工期定性为“休息日”没有上位法的依据，在实际操作中也与现行法律规定冲突。建议明确延迟复工期属于5号文规定的“政府采取的紧急措施”，不属于“休息日”（其理由在第二条建议中已经阐述）。

2．治疗期（医疗期）、医学观察期、隔离期、延迟复工期之间的关系。鉴于治疗期（医疗期）、观察期、隔离期、措施期（含延迟复工）存在交叉、并行的关系，建议明确：“……在此期间，劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。职工同时符合上述两种或以上情形的，劳动合同顺延期限按其中最长期限确定。”

3．劳动合同顺延至延迟复工期满导致职工连续工作满十年，企业能否终止的问题。我们认为5号文第一条规定的劳动合同顺延情形，属于劳动合同法第四十二条第（六）项规定的“法律、法规规定的其他情形”，应适用劳动合同法第四十五条规定，劳动合同续延至相应情形消失时终止。劳动者因劳动合同顺延导致连续工作满十年的，用人单位有选择是否续订劳动合同的权利，但劳动者符合其他应当续订劳动合同的情形除外。

4．延迟复工期间劳动合同约定的试用期满，如何处理问题。我们认为有三种处理方式：一是明确用人单位可以依据劳动合同法第三十九条与试用期职工解除劳动合同；二是引入劳动合同中止制度，将延迟复工期确定为不可抗力导致的劳动合同中止期间，企业无需支付劳动报酬，但企业应为劳动者缴纳社会保险和住房公积金；三是将延迟复工期从试用期内剔除，在企业复工后双方继续履行劳动合同约定的试用期，延迟复工期内企业按5号文规定支付工资报酬。我们认为基于目前的特殊情况，第三种方案于国家、企业、职工三方均有利，也更具有可操作性。