包工头因工伤亡救济途径的确定和责任认定——刘某诉某置业公司工伤保险待遇纠纷案

作者：审判研究  发布时间：2023/4/10 9:29:04 点击数：

分享到 65.6K

导读:包工头因工伤亡救济途径的确定和责任认定——刘某诉某置业公司工伤保险待遇纠纷案｜审判研究原创崔亮　赵宸审判研究2022-12-3123:24发表于江苏收录于合集#民事399个#建设工程38个#工伤4个#侵权65个投稿邮箱：judgelam

包工头因工伤亡救济途径的确定和责任认定——刘某诉某置业公司工伤保险待遇纠纷案｜审判研究

原创 崔亮　赵宸 审判研究 2022-12-31 23:24 发表于江苏收录于合集#民事399个#建设工程38个#工伤4个#侵权65个

投稿邮箱：judgelamp@126.com

　　　　　 　  　　　　　　

崔亮　　江苏省泗阳县人民法院

赵宸　　江苏省宿迁市宿豫区人民法院

裁判要旨

包工头在工地因工伤亡进行责任认定时，应以建设工程施工合同关系为基础，考虑发包人过错侵权责任，包工头因工伤亡可以认定工伤，尚未认定工伤情形下，包工头可基于赔偿利益最大化原则选择救济途径，一旦被认定为工伤，则只能按照工伤保险待遇途径主张。在工伤赔偿与侵权责任赔偿竞合的情形下，不应双重赔偿。

基本案情

刘某与某置业公司就某某阳光城24号、25号楼，于2017年7月21日、9月1日分别签订井点降水施工合同、挂网喷浆支护工程施工合同；就该阳光城28号、29号楼，于2017年11月20日签订井点降水施工合同；就该阳光城29号楼，于2017年12月27日签订挂网喷浆支护工程施工合同。合同签订后，刘某进场施工。

2018年1月13日16时许，刘某在29号楼工地工作期间，不慎跌入电梯井内，造成伤害。刘某受伤后被送往县医院紧急处理，产生医疗费用4159.6元；因病情危急，于当日晚8时转入市医院住院治疗至2018年1月30日，产生医疗费89353.13元（其中：符合工伤诊疗目录为89113.23元）。2018年1月30日刘某转入该院康复科住院治疗至2018年2月26日，产生医疗费24718.92元（其中：符合工伤诊疗目表为23951.66元）；刘某市医院累计住院治疗44天，产生护工费4846元。2018年2月26日刘某转入另一医院进行康复治疗，转院产生交通费500元，刘某康复住院治疗49天，产生医疗费2705.85元（其中：符合工伤诊疗目录2317元）、护工费6150元。

2018年6月1日，刘某向法院提起诉讼，要求某置业公司支付工程款471882元。法院经审理认为，某置业公司将工程发包给刘某施工，而刘某个人无相关施工资质，违反法律规定，应为无效合同。但涉案工程已经验收合格，并交付使用，应当参照双方签订的合同支付工程款。法院于2018年12月25日作出（2018）苏1323民初4436号民事判决，判决某置业公司支付刘某工程款291124.87元。

2019年1月4日，刘某经人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年4月4日，市劳动能力鉴定委员会出具辅助器具配置确认结论通知，刘某需配置辅助器具轮椅。2019年6月11日，市劳动能力鉴定委员会出具劳动能力复核鉴定结论，刘某构成二级伤残、符合大部分生活自理障碍。同时，确认刘某停工留薪期延长至受伤之日起第18个月。另查明，2017年度所涉县在岗职工月平均工资为4350元，2017年度市在岗职工月平均工资为4978元。2019年12月17日，刘某购买轮椅支付3800元。

后刘某向县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会裁决某置业公司一次性支付刘某一次性伤残补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、住院护理费、交通费、医疗费计333433元；某置业公司自2019年7月起按月支付申请人伤残津贴3698元、生活护理费1991元（伤残津贴、生活护理费标准，由被申请人根据市劳动保障行政部门每年调整幅度进行增长）；对刘某其他劳动仲裁请求，不予支持。双方均不服，因而成讼。

裁判结果

一审法院于2020年7月27日作出民事判决：一、某置业公司于本判决生效后十日内支付刘某医疗费为119542元、住院伙食补助费1860元、辅助器具费3800元、停工留薪期工资73950元、住院期间护理费10996元、一次性伤残补助金108750元、交通费500元；二、某置业公司自2019年6月11起支付刘某生活护理费每月1991元、伤残津贴每月3698元（伤残津贴、生活护理费标准，由某置业公司根据市劳动保障行政部门每年调整幅度进行增加）。

刘某、某置业公司均不服一审判决，提起上诉。二审法院驳回上诉，维持原判。

法律分析

一、包工头在工地因工伤亡进行责任认定时，应以建设工程施工合同关系为基础

（一）劳动关系的认定

劳动关系是劳资双方在劳动过程中形成的一种权利义务关系，是市场经济条件下最基本的社会关系。［1］劳动关系的本质特征之一就是劳动者对用人单位的从属性。本案中，刘某作为包工头其是工程承包范围内事务的决策者，其与某置业公司之间并不存在直接的支配与被支配，服从与被服从的关系。根据工程承包合同，其履行的是按照合同约定的时间、质量、数量完成工程并交付发包方。刘某在履行承包合同过程中的行为并不符合劳动关系的这一特征，且双方并无劳动关系的合意。

（二）承揽合同与雇佣合同的区别

《民法典》第770条（原《合同法》第251条）规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽合同的主体不限于自然人，也可适用于自然人与法人之间、法人与法人之间。承揽合同的内容包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等。

关于二者区别，法理论述为：1.承揽合同的当事人具有独立性，承揽人基本是依靠自己的独立判断来进行工作，不受合同相对人的支配；雇佣关系中，雇员一定程度上要接受雇主支配。2.承揽合同以完成工作成果为目的，提供劳务仅是手段；雇佣关系是以直接提供劳务为目的。3.承揽合同履行中所产生风险由完成工作成果的承揽人承担，定作人对定作、指示或选任有过错的，承担相应的责任；雇佣合同履行中的风险一般由雇主承担。［2］本案中，刘某与某置业公司之间不存在控制、支配与从属关系；并无一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；非定期给付劳动报酬，双方之间并非雇佣合同关系。

（三）承揽合同与建设工程施工合同的区别

法律对于承揽合同的主体没有资质要求和特殊规定，但作为建设工程施工合同的承包人则要求必须是具有一定资质的法人，自然人和非法人组织都不能作为承包人与发包人订立建设工程施工合同，否则，不仅应当认定为无效合同，而且要依法承担相应的法律责任；建设工程施工合同具备承揽合同的一般特征，它的标的是完成一定的工作成果，并具备诺成、双务、有偿的特征，但其标的是建设工程项目，故区分二者的关键是对建设工程的范围界定。［3］本案中，根据投资数额、技术难度、工程用途、发包人情况等因素综合判断，刘某施工的井点降水施工合同、挂网喷浆支护工程承包合同应属于建设工程施工合同范畴。

《建筑法》第26条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。据此，取得相应的资质证书，是从事建筑施工经营活动中具有主体资格的先决和必要条件。本案中自然人刘某并无相应施工资质，刘某和某置业公司签订的工程承包合同，因违反上述强制性规定而归于无效。但合同的有效或者无效并不会导致合同性质的改变， 即并不会因为二者签订的工程承包合同无效，使得建设工程施工合同的性质变为劳动合同或雇佣合同。

以建设工程施工合同关系为基础，发包人责任的归责原则是过错责任原则。发包人的过错，包括对定作、指示或选任的过错，如明知相对方没有从业资格而选任。同时结合发包人提供的施工场所是否存在一定的安全隐患或者存在一定的危险性进一步认定主次责任。

本案中，项目工地若不存在安全隐患等问题，如果刘某尽到必要的注意义务，事故的发生能够避免，则应由刘某承担主要责任，某置业公司承担次要责任；若施工环境存在安全隐患，同时由于某置业公司选任存在过错，刘某即使尽到一定的注意义务仍可能导致事故的发生，则某置业公司对事故的发生存在较大过错，应承担主要责任。

在建设工程施工合同关系的基础上对事故责任进行分析，其法律性质应属于人身损害赔偿法律关系，在责任的认定上考虑当事人在事故发生上的过错大小，应根据过错大小承担相应的人身损害赔偿责任。而劳动关系基础上的工伤损害，并不考虑工人对施工损害发生是否存在过错，只要劳动者受到的伤害符合工伤保险条例规定的工伤标准就应认定为工伤，并按照相关规定享受工伤保险待遇。

二、包工头自身因工伤亡可以认定工伤

关于包工头能否认定工伤，持否定意见的理由主要有以下几个方面：

一是基于相关法律规范的既有规定。如《工伤保险规定》（法释（2014）9号）第3条第1款第4项规定：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；第5项规定：个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

人社部《关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》第7条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

《江苏省工伤保险条例》第36条规定，具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。即，仅包工头招用的劳动者或者包工头聘用的职工因工伤亡的，建设单位才可能承担工伤保险责任，换言之，包工头自身并非其招用的劳动者或聘用的职工，不符合认定工伤的对象范围。

二是包工头与承包单位间系承揽关系并非劳动关系，包工头挣得是承包建设项目所得利润，并非劳务报酬，不是狭义上的劳动者。

三是根据《工伤保险规定》（法释（2014）9号）第3条第2款规定：前款第四、五项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。即，若建设项目未购买工伤保险，承包单位承担了包工头的工伤保险责任支付了赔偿金后，可以向包工头本人追偿。

笔者认为，包工头自身因工伤亡可以认定工伤，对应的理由分别为：

第一，参阅最高法院判例：“包工头”也是劳动者，被挂靠单位对“包工头”的工伤承担工伤保险责任——刘彩丽诉英德市政府行政复议案。［4］不应机械理解相关法律规范条文，应综合运用文义解释、立法目的解释、体系解释等多种解释方法，创造性地解释人力资源和社会保障部、最高法院相关规定，明确将包工头纳入工伤保险对象范围，符合工伤保险制度以及国家扩展建筑企业工伤保险参保覆盖面要求，亦符合建筑工程领域工伤保险制度发展方向，实现对劳动者的倾斜保护，有利于促进建筑行业劳动法律关系健康发展，一定程度上实现对法律漏洞的填补。

第二，建设工程领域的工伤认定，不仅早已突破确认劳动关系的前提，更逐渐被项目参保等新措施取代。根据人力资源和社会保障部《关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》（人社部发［2013］34号）第7条等规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

前述《工伤保险规定》第3条第1款第4、5项规定，现行工伤保险制度确立了因工伤亡职工与违法转包、分包的承包单位之间推定形成拟制劳动关系的规则，能否进行工伤认定和是否存在劳动关系并不绝对对应，建设工程领域的工伤认定早已突破确认劳动关系的前提。

此外，我国近年来已建立健全建筑业按项目参加工伤保险的制度，建筑项目“先参保、再开工”，项目参保符合建筑工程领域工伤保险制度发展方向，将包工头纳入工伤保险对象范围，符合应保尽保的工伤保险制度立法目的，况且，《工伤保险条例》第2条享受工伤保险待遇的权利主体中，并未排除个体工商户、包工头等特殊的用工主体，纠结农民工或包工头因工伤亡情况下的工伤认定并不符合时代发展潮流。

第三，由承包单位承担相应的工伤保险责任与其从违法转包、分包或者挂靠中获利相衡平，包工头经依法认定工伤后，其工伤保险赔偿金额实际如何支付，包工头与承包单位或是发包方之间的工程款如何结算、相应争议如何处理，不应成为工伤认定的阻碍。同时，也不能因为包工头违法承揽工程违反建筑领域法律法规，而否定其享受社会保险的权利。

三、包工头因工伤亡救济途径的选择和责任认定

如前所述，本案中，包工头可以以建设工程施工合同关系为基础，基于发包人对相对方的选任具有明显过错（如明知相对方没有从业资格而选任），向发包人主张过错侵权责任赔偿。包工头因工伤亡还可申请工伤认定，只要劳动者受到的伤害符合工伤保险条例规定的工伤标准就应认定为工伤，并按照相关规定享受工伤保险待遇。一旦被认定为工伤，则只能按照工伤保险待遇途径主张。

事实上，此种情形下，包工头通过工伤保险待遇所获赔偿数额往往高于通过主张过错侵权责任赔偿数额。实践中，当事人基于退休后按照工伤保险待遇途径所获赔偿数额低于人身损害侵权责任纠纷而主张变更救济途径的，不予支持。

同时，工伤赔偿与侵权责任赔偿竞合情形下，不应双重赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理；因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。依上述规定，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，工伤职工可以同时获得工伤保险待遇和民事侵权赔偿。

但当侵权人与受害劳动者均属同一用人单位且均系履职过程中发生损害行为时，用人单位既是工伤赔偿主体又是侵权责任赔偿主体，出现用人单位赔偿责任的竞合，用人单位不应因同一侵权行为进行两次赔偿，此时，受害劳动者仅可依据《工伤保险条例》的规定向用人单位主张工伤赔偿。本案中，包工头刘某已经被认定为工伤，仅可以工伤保险待遇损失途径进行救济。

结语

以建筑业工伤保险视角，作为建设项目实际施工人的包工头自身在从事承包业务时因工伤亡和其雇佣的劳动者因工伤亡，并无本质区别。赋予包工头同等享有工伤保险待遇权利，也就赋予包工头基于赔偿利益最大化原则选择救济途径的权利，体现宪法、法律平等保护的价值取向，而一旦被认定为工伤则只能按照工伤保险待遇途径主张，在工伤赔偿与侵权责任赔偿竞合的情形下不应双重赔偿又恰恰是对此权利的必要制约，体现权利义务相统一的原则。【案边手记334】

　　　　　　　　

［1］朱益虎主编：《劳动关系管理实用手册》，江苏教育出版社2012年版，第1页。

［2］最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编:《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》,人民法院出版社2020年版, 第256－257页。

［3］最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编:《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（三）》,人民法院出版社2020年版, 第1904－1905页。

［4］耿宝建、刘艾涛、黄姝:“包工头因工伤亡可认定工伤”,载《人民司法（案例）》2022年第8期。